Marcelo de Mesquita, advogado e concorrente a um cargo na Procuradoria Geral do Município, no concurso realizado pela PMP, envia e-mail alegando que entrará com recurso contra o certame:

“Prezados senhores, talvez lhes pareça choro de perdedor. Mas não é.

Sou concursado no Estado de Goiás, desde 2002, no cargo de Gestor de Finanças e Controle. Entretanto, desde 2004, atuo com desvio de função. Trabalho como assessor jurídico. Entre 2004 e 2008, fui assessor jurídico da Agência Goiana de Defesa Agropecuária, sendo que, desde março de 2008, em virtude de uma melhoria de vencimentos, fui a convite, para a Secretaria da Fazenda de GO, onde atuo como assessor, na Coordenação do ITCD (imposto de transmissão …).

No fim de 2009, prestei o concurso para procurador do município de Parauapebas – PA, organizado pela FADESP, entidade vinculada a UFPA, e logrei o 4o lugar na 1a fase.

Morei em Parauapebas (cidade que cresce cerca de 20% ao ano), entre os anos de 1993 e 2002. Fui funcionário da Cia Vale do Rio Doce (1993/1997), ocupando o cargo de Analista Tributário. Formei em direito na UFPA de Marabá, em 2002. Entrementes, como vim morar em Goiás, prestei o exame da ordem neste Estado, onde, também atuo como advogado.

Agora, o que mais me espanta é: como, me deram em uma prova prático profissional,  uma nota menor do que 1. Meu recurso, encontra-se anexo, assim como, o resultado final, a prova, e a cópia de uma das questões, que valia nada mais, nada menos, do que 70% da prova, e, dentre as duas que poderiam ser enfrentadas, valia 70% da prova.

Um dos candidatos, que tirou uma nota quatro vezes maior do que a minha, sequer tinha enfrentado um parecer na vida. No dia anterior da prova, gentilmente, dei algumas dicas de como elaborar um parecer.
Ressalto que já enfrentei vários pareceres licitatórios em minha curta carreira jurídica, sem qualquer problema decorrente dos mesmos.

De se ver, que cuida-se de mais uma vergonha envolvendo entes públicos. O pior, é que o município de Parauapebas, pagou para a elaboração das provas, isto é, a feitura do concurso público.

Vale dizer, que o endereço do correio eletrônico abaixo indicado, é do secretário municipal de Administração, que conheci pessoalmente em 1994.

Nesta senda, não há como negar que a Administração tomou conhecimento da cópia, e péssima prestação de serviços da FADESP, fora o  o risco, ou melhor, a insegurança no sentido de que, algum pretenso candidato, conhecia previamente o teor das questões.

Até a presente data, não temos conhecimento de que a FADESP determinou a abertura de alguma sindicância, para averiguar o relatado em nosso recurso. Fomos imensamente educados, ao dispor que a questão era "assemelhada", quando em verdade, cuidava-se de uma grosseira cópia. Indicava modalidade de licitação, como "menor preço".

Não vou adentrar ao mérito da subjetividade que uma correção exige, contudo, não sou tão medíocre assim.

Com a palavra, as autoridades competentes. Eu, informo que pretendo ajuizar uma ação para anular o certame para procurador.

Atenciosamente,
Marcelo de Mesquita
OAB GO 21.826

From: marcelodemesquita@hotmail.com
To: luizvieira2006@yahoo.com.br
Subject: Recurso Versão Final
Date: Wed, 3 Mar 2010 17:19:47 -0300
Caro Luiz,
Preliminarmente, agradeço a atenção.
No mais, transcrevo o que entendo como plágio (+/-), encontrado na internet, quanto a uma das questões que valia 70% do valor da prova. Até o erro, quanto a modalidade de licitação (grifado em vermelho), quando em verdade não era modalidade, e sim tipo, fora copiado.
De se ver, que era a questão com maior peso.
Endereço do parecer na internet: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=534
Até quem não é afeito ao direito, percebe a cópia entre o problema, e as questões enfrentadas.
No mais, espero veementemente que a FADESP atuará com responsabilidade para a análise de meu pedido.
No mais, sucesso na sua gestão.
Grato
Marcelo

Licitação: a desistência do concorrente, após a fase de habilitação, e os efeitos jurídicos da adjudicação à proposta inexistente

Texto extraído do Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=534

Parecer sobre os procedimentos a serem tomados após a desistência expressa do concorrente que ofereceu o melhor preço. O parecer conclui pela nulidade da homologação que julgou vencedora a proposta “inexistente” da empresa desistente, mesmo já tendo passado a fase de habilitação, passando o antigo segundo colocado a ser considerado o vencedor.

Elaborado por: Arthur Magno e Silva Guerra.

Colaboração enviada por: Arthur Magno e Silva Guerra, advogado em Belo Horizonte (MG).

EMENTA: LICITAÇÃO- MENOR PREÇO- DESISTÊNCIA DECONCORRENTE- ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À "PROPOSTA INEXISTENTE"- IMPOSSIBILIDADE- INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃOILEGALIDADE – ADEQUAÇÃO DO PREÇO DOS REMANESCENTES AO VALOR DA PROPOSTA INEXISTENTE- OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTOVÍCIOS SANÁVEIS- ANULAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO- CHAMADA DOS REMANESCENTES.

Trata-se de consulta formulada por licitantes a Município, em procedimento do tipo "menor preço", cujo objeto é prestação de serviços com veículos do tipo Kombi ou similar, em que se questiona, substancialmente o seguinte:

1- Como deve proceder o Município, se o licitante, que oferecera a proposta de menor preço, dela desistiu expressamente?

2- Há necessidade de os demais licitantes adequarem sua proposta àquela declarada vencedora?

3- É legal a adjudicação do objeto licitado à proposta vinda de licitante que desistiu expressamente?

4- O procedimento está formalmente adequado às exigências legais?

Pelo que fora até então exposto e pelos documentos colacionados a fartura, passa-se a proferir o

PARECER

Iniciado o mencionado procedimento licitatório, na modalidade menor preço, cujo objeto licitado, dentre outros, foi a contratação de prestação de serviços com veículos do tipo Kombi ou similar, foram entregues as propostas. Realizou-se a sessão de julgamento em que se obteve a ordem de classificação dos participantes, sendo declarada vencedora a proposta de valor R$ 0,399 por Km rodado com o veículo.

Cabe, no entanto, esclarecer, antecipadamente que esse mesmo 1º colocado já havia, anteriormente ao julgamento de propostas, renunciado de maneira expressa ao certame. Não obstante, o Diário Oficial do Município fez constar a homologação do resultado da licitação, com adjudicação do objeto nas mãos do concorrente que já havia requerido sua desistência expressamente.

1. FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Quando se fala em Direito Administrativo, inegável a preeminência do Ilustre Professor Hely Lopes Meirelles, ao qual ora se recorre, a fim de estabelecer limites à licitação. Para o mestre, "licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. (1)" (original sem grifos)

Continua ainda a elucidar com perfeição as finalidades do instituto, dentre as quais se destaca a "dupla finalidade":

"Essa dupla finalidade- obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados– é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados Modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado

seletivo." (2) (Sem grifos no original)

Após essas considerações iniciais, cabe elucidar dois pontos misteres e suficientes ao deslinde de todo o certame: o primeiro deles diz respeito a o que vem a ser "proposta mais vantajosa"; já o segundo concerne à necessidade de observância ao resguardo dos direitos de possíveis contratados.

1.1- Proposta mais vantajosa:

O tipo de licitação sub examine requer que o órgão julgador diligencie, através dos procedimentos legais adequados, no sentido de obtenção da proposta mais vantajosa. Esta, contudo, não pode ser compreendida simplesmente como a de "menor valor", ainda que num certame que vise o menor preço. Quer dizer que a Administração não pode fechar os olhos e omitir-se de apreciar fatos importantíssimos no julgamento dessas propostas. Esta, por exemplo, poderia advir de licitante incapacitado a prestar o serviço cotejado, com as devidas cautelas e perfeições. Assim, "o que a norma federal impõe quanto ao julgamento é: 1º) a obrigatoriedade da indicação de um critério de julgamento; 2º) o atendimento do interesse público; 3º) a existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas." (3)

O critério de julgamento foi observado no edital que previa o "menor preço". Todavia, deixou-se de observar, categoricamente, às outras duas imposições cotejadas pela legislação pátria, naquilo que concerne ao atendimento do interesse público e à existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas.

Na medida em que a Comissão Permanente de Licitação tinha o perfeito conhecimento de que um dos licitantes que fez proposta (por acaso, a de menor preço), procedeu à desistência da mesma, deixou de apreciar um fator de substancial importância no adequado julgamento dessas ofertas. Isso acarreta em prejuízos à Administração, aos administrados, aos demais licitantes enfim, pois contratar com licitante que assim não deseja, por certo fere ao interesse público. O fator "desistência" é, per si, suficiente e bastante, para que a proposta não seja julgada vencedora e, somenos, o certame tenha este resultado homologado.

Por outro lado, se a Comissão Permanente de Licitação tem conhecimento da desistência de participação de um dos licitantes no certame e, ainda assim, continua a proceder os atos, como se não houvesse a escusa, está agindo em desacordo com o legalmente exigido e, enfim, deixa, novamente, de assistir o interesse público.

1.2- Resguardo de direitos dos demais licitantes

Ao julgar vencedora uma proposta que já havia desistido expressamente do certame incorre-se em erro grave, não obstante, passível de correição. Um dos principais motivos que conduzem a esse argumento é o fato de que a lei e os princípios da licitação buscam o resguardo de direitos dos licitantes, além de isonomia das propostas etc.

Para tanto, a legislação vigente prevê, para o caso de licitação do tipo menor preço, o estabelecimento de uma ordem das propostas que vai da de menor valor até a de maior deles. Todavia, ressalte-se, é impossível classificar um proposta que não mais existe no certame, como a primeira classificada… A partir do momento em que o concorrente não mais deseja contratar com o Município, seu serviço não pode mais ser, nem mesmo, pleiteado ou apreciado para julgamento. É proposta "desqualificada" e, logo, "inexistente".

A proposta de preço não existe mais no universo do certame e, independente das sanções em que o desistente venha a incorrer, não podem os demais ser prejudicados também.

O raciocínio é lógico: tornado público o instrumento convocatório, cada concorrente formula o preço que, intimamente, parece-lhe ser suficiente ao fiel cumprimento do contrato, visando, inclusive, que esse valor seja baixo (o menor). Tendo um desses proponentes formulado um preço tão baixo que percebera que não teria condições de arcá-lo, preferiu desistir do certame, a fim, justamente, de não ser declarado vencedor e, logo, obrigado a adimplir o ajustado.

Veja que a lei 8.666/93, com a alteração concedida pela Lei federal 8.883/94, é tão clara nesse sentido que o legislador ao prever a hipótese,

mencionando ordem de classificação, não se utiliza do termo "habilitação";

mas, sim, de "qualificação", a fim de esclarecer que só poderão ser postas

na ordem de classificação aqueles preços que realmente estão aptos a

cumprir o contrato, assim:

"Art. 45 (omissis) §3º. No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos (…)"

Desse modo, o que se pode extrair dos dispositivos, conformando-se, ainda, aos princípios regentes do certame, é que somente serão classificadas as propostas que estejam habilmente aptas a concorrer. Dentre elas é que se definirá qual a mais vantajosa (menor preço) e somente delas poderá se homologar a vencedora.

Ao revés, ao incluir uma proposta inábil, entre as concorrentes, a fim de diminuir o pleiteado "menor preço", a Administração fere dispositivo legal expresso, incorre em ilegalidades e ofensas graves a princípios da licitação, inclusive ferindo direito líquido e certo dos demais concorrentes, pois o ato tem efeitos correspondentes à desobediência da ordem de classificação.

2. EFEITOS DA DESISTÊNCIA

A questão gira em torno ainda de um outro tema: é legítima a inclusão de um licitante que desistiu expressamente de participar do certame, antes do julgamento das propostas? Demonstrar-se-á que não, pelos argumentos ora colacionados.

2.1- Momento da desistência

O art. 43, da Lei 8.666/93, em seu §6º, prevê in verbis:

"Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos

seguintes procedimentos: (omissis)

§6º Após a fase de habilitação não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão"

Sob um olhar mais descuidado, o que se poderia constatar, à luz desse dispositivo é que após a fase de habilitação, o licitante não teria mais nenhum meio de desistir da participação. Equivocada a conclusão, haja vista que existe seu comunicado à Comissão, nesse sentido e, segundo compreende a massificante doutrina estudiosa do assunto, basta a petição formal de desistência, para que o órgão se esquive de apreciar a proposta correspondente. Além disso, a lei admite expressamente a desclassificação de proposta, por motivos que não de habilitação, após essa fase mesmo, como destaca-se no art. 43, §5º:

"§5º. Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los, por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento." (grifou-se)

Sobretudo, se a Comissão deixa de proferir, expressamente, o correspondente parecer ou concordância ao pedido, este será tacitamente considerado aceito pelo Município (concordância da Comissão). Note-se lição do professor Renato Geraldo Mendes ao comentar o

dispositivo do §5º retro:

"É dever do licitante informar toda e qualquer situação relativa a suas condições de habilitação. (…) No entanto se o licitante omite informação relevante, enseja a possibilidade, mesmo após o encerramento da fase de habilitação, de reavaliação das suas condições. Portanto, fatos novos (não conhecidos oportunamente) ensejam a possibilidade de rever-se o ato de habilitação". (4)

Outros entendem que, ainda que o órgão não concorde expressamente com o pedido de desistência, o licitante não fica obrigado a contratar, à luz de dispositivos constitucionais e do instituto dos contratos; muito embora tenha que arcar com as correspondentes sanções previstas na própria Lei 8.666/93. Numa via ou noutra, o pedido de desistência de qualquer maneira impede a participação desse licitante. Haja vista, como bem esclarece comentários alhures (item 1.1) o que diploma o Art. 44 da Lei federal 8.666/93 com suas alterações posteriores:

"No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei."

Ora, se é norma da Lei de licitação que se proceda à ordem de classificação, somente dentre as propostas habilitadas; e princípio seu o da isonomia (garantia de resguardo de direitos dos concorrentes recíproco e perante a Administração), inobservar essas ponderações acarreta em nítida contrariedade e, portanto ilegalidade do procedimento.

2.2- Ordem de classificação

Como visto, uma vez que um licitante desiste expressamente de participar do certame, sua proposta se torna inexistente, não obstante as sanções que a lei faculta à Administração aplicar. Porém, mais importante que isso é ter ciência de que essa proposta não pode, absolutamente, configurar dentre as classificáveis.

Sendo assim, impossível, mais ainda, ser apreciada em sede de julgamento; e, por fim, homologada como vencedora.

Só poderão participar da ordem de classificação aqueles concorrentes que estão devidamente habilitados e qualificados; eles aparecerão na lista ordinária de julgamento, com seus preços ofertados, do menor para o maior, sendo que o vencedor será aquele que ofertar o serviço pelo menor deles.

Pelo exposto, responde-se objetivamente aos questionamentos da seguinte maneira:

1- O Município deve anular a homologação da licitação que julgou uma proposta inexistente como sendo a vencedora, procedendo à chamada do 2º lugar, observada a ordem de classificação previamente estabelecida pela CPL, sem que haja qualquer alteração no preço por ele ofertado. Assim, se, hipoteticamente, o preço da proposta desqualificada- "vencedora"- era de R$ 0,399 e do segundo lugar era de R$ 0,448, este último será homologado como o "menor preço".

Caso tenha havido empate nesse 2º lugar, todos que ofereceram esse mesmo preço estão qualificados a contratar, devendo o Município observar os critérios legais para seleção daqueles que realmente irão preencher as vagas, até que se complete o número de vagas licitadas para o perfeito cumprimento do objeto, mas deverão adequar seu preço ao do agora legítimo 1º colocado, ou seja, R$ 0,448.

2- Não. Como visto a proposta que anteriormente havia sido declarada vencedora não poderia, nem mesmo, ter sido apreciada. Ela é considerada o que os juristas e Tribunais denominam "proposta inexistente".

Sendo assim, o 2º lugar na ordem de classificação passa a ser o 1º colocado e, portanto, o "menor preço" referencial. Como no certame em estudo há 20 vagas, os demais dezenove serão chamados para as preencher. Estes, sim, devem adaptar seu preço ao do antigo 2º colocado, ora vencedor. Se houver empate, todas as propostas de menor preço estão qualificadas e serão vencedoras, devendo o Município observar o disposto no §2º do art. 45 da Lei 8.666/93, para fins de desempate.

3- Não. Como visto a adjudicação do objeto licitado à proposta vinda de licitante que desistiu expressamente ofende a dispositivos da Lei federal 8.666/93, com suas alterações posteriores, dentre os quais se destacam: inc. IV do art. 43, além de seus §§ 5º e 6º; art. 44, caput; Art. 45, §1º, I, §2º, §3º, além de princípios esculpidos no decorrer de todo o texto, por exemplo, do Art. 3º.

Sendo assim, basta ao Município, anular o ato que homologou a proposta inexistente como vencedora e fazer o chamado do 2º lugar para assinatura do contrato.

É o parecer,

Belo Horizonte, 03 de dezembro de 2.002

Arthur Magno e Silva Guerra

Advogado

NOTAS

Direito Administrativo Brasileiro, 24. Ed., São Paulo: Malheiros, 1999. p. 246.

1.

2. Op. cit. p. 247.

3. Op. cit. p. 277.

4. Lei de licitações e contratos anotada. 3. ed 1998, p. 108.

Sobre o autor

Arthur Magno e Silva Guerra

E-mail: Entre em contato

Home-page: www.atriumdpe.hpg.com.br/licitacoes.htm

Sobre o texto:

Texto inserido no Jus Navigandi nº 61

Elaborado em 12.2002.

Informações Bibliográficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico

deve ser citado da seguinte forma:

Licitação: a desistência do concorrente, após a fase de habilitação, e os efeitos jurídicos da

adjudicação à proposta inexistente . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=534>. Acesso em: 28 fev. 2010.”