O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma, nesta quarta-feira (4), uma ação protocolada pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee) para contestar o repasse de valores de créditos tributários reavidos pelas distribuidoras a consumidores de energia. O julgamento da ação estava ocorrendo em plenário virtual, mas foi levado ao plenário físico após pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.

O repasse dos créditos aos consumidores foi determinado depois que o próprio Supremo decidiu pela exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins. Com isso, as empresas que tiveram cobrança irregular ficaram com créditos tributários, o que levou a uma frustração de R$ 80 bilhões na arrecadação da União em 2023.

A ação, entretanto, não conta o prejuízo dos consumidores, que pagam uma das contas de energia elétrica mais caras do mundo, embora o país tenha a maior matriz limpa dentre seus vizinhos. Uma das contradições mais absurdas na opinião da comunidade internacional.

A exclusão do tributo foi definida pelo STF em 2017 e teve os efeitos modulados em 2021. Pela amplitude, afetou todo tipo de companhia, inclusive as distribuidoras de energia. A decisão levou à criação da lei nº 14.385 de 2022, que disciplina a devolução de valores de tributos recolhidos a mais pelas prestadoras do serviço público de distribuição de energia elétrica aos usuários.

Ou seja, as distribuidoras ficaram obrigadas a repassar aos consumidores, pela via tarifária, os valores de indébitos tributários da PIS (Contribuição do Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) restituídos como consequência da exclusão do ICMS da base de cálculo. São dispositivos desta lei que estão sendo questionados pela ação.

A norma também determina que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) deveria organizar esse repasse. Dados da agência mostram que, de um total estimado de R$ 62 bilhões de créditos tributários, já foram devolvidos aos consumidores cerca de R$ 43 bilhões até julho de 2024.

“A devolução observa dispositivos legais e contratuais que asseguram a destinação integral aos consumidores e o equilíbrio econômico e financeiro das concessões e permissões, bem como a capacidade de compensação dos créditos pelas distribuidoras no pagamento de tributos federais,” afirma a Aneel.

Segundo advogados especializados em direito tributário, o principal ponto de discussão acerca do caso será a diferença de alcance dos tributos PIS/Confins, que são impostos diretos, enquanto o ICMS é indireto. A diferença entre ambos é a forma como são cobrados. Enquanto os tributos diretos incidem sobre a renda e propriedade do contribuinte final (como o Imposto de Renda e o IPVA), os indiretos são cobrados sobre produtos e serviços, sendo repassados aos demais consumidores da cadeia de venda (como o ICMS e o IPI).

A lei amplia a devolução para tributos diretos, e parece aos especialistas que viola a lógica do sistema tributário e o direito de propriedade. A questão fica confusa. Numa situação hipotética a questão que se apresenta é: “Eu paguei um tributo indevido, e peço de volta, por que eu tenho que devolver para alguém?”, questionam advogados tributaristas.

Está embutida a dificuldade que existe em separar os tributos inseridos dentro do preço final pago por um consumidor do valor final, uma vez que essa segregação, no caso do PIS/Cofins, não existe. Expondo outro problema: os consumidores brasileiros pagam o boleto da conta de luz, leem a relação na conta do que está sendo cobrado, mas não conseguem decifrar o que são certas taxas inseridas no total da conta, numa confusão que nem o Código do Consumidor dá conta de resolver.

“O cliente paga preço, não paga PIS/Cofins, não paga imposto de renda, ou contribuição previdenciária do quem vendeu,” tenta resumir um advogado que milita na área tributária.

Abradee contratou os serviços de Ayres Britto

Segundo a petição da Abradee enviada ao STF, a entidade afirma que os dispositivos questionados são inconstitucionais porque transferem para terceiros o que o Judiciário decidiu pertencer às distribuidoras, resultando em prejuízo aos patrimônios das empresas. Também diz que a norma traz insegurança jurídica e viola princípios de equidade.

“O que a Aneel está praticando, por efeito das disposições legais impugnadas, não é uma devolução de valores pagos a maior por usuários, numa proporção individual precisa ou ao menos aproximada entre eles, mas sim um transpasse indiscriminado, ao público em geral, de valores que, por uma decisão política, já não se pretende que permaneçam em poder de quem sempre deteve a sua titularidade […], que são as distribuidoras de energia elétrica,” afirma o documento.

À frente da ação impetrada pela Abradee está o escritório de advocacia Ayres Britto – Consultoria Jurídica e Advocacia, do ex-ministro e presidente do STF.

Confira aqui a petição inicial do caso.

Por Val-André Mutran – de Brasília