Um caso curioso está levando muitas pessoas à Justiça em Marabá. Um deles teve sentença publicada hoje, quinta-feira, dia 10 de janeiro. O juiz Márcio Teixeira Bittencourt, titular da 2ª Vara Cível e Empresarial, mas respondendo pela 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá, condenou o governo do Estado a devolverem ICMS cobrado a mais pela Celpa à empresa Fonte Serviços Gerais Ltda.
Os donos da empresa argumentaram na justiça que o cálculo do ICMS de sua unidade consumidora tem sido realizado com excesso de exação, tendo em vista que tem considerado como componente da base de cálculo a demanda reservada de potência. Consideraram que tal prática é ilegal, que a jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) já sumulou a matéria, destacando que o cálculo deve considerar apenas a demanda efetivamente utilizada. Como prova do que alegaram, juntaram as faturas de seu consumo.
Por sua vez, a CELPA contestou o fato, arguindo ilegitimidade passiva, tendo em vista que apenas agiu como substituto tributário, procedente a retenção do tributo conforme regulamento da administração fazendária estadual e disse ainda que é possível a cobrança de ICMS tendo por base a demanda de potência reservada, sendo essa a posição adotada pelo STJ.
O Estado do Pará, que recebe na ponta os valores cobrados pela Celpa, apresentou impugnação ao valor da causa, dizendo que a questão é regulada pela ANEEL, que permite o recolhimento do ICMS sobre a demanda de potência reservada, mencionando que tal prática, por ter sido regulada com base em critérios técnicos da agência reguladora, é constitucional.
Para o governo, o que é feito é apenas o fracionamento do fato gerador entre demanda reservada e demanda efetivamente consumida, sendo que este deve ser considerado integralmente para fins de exação. O Estado também citou jurisprudência do STJ.
Mas em sua decisão, o juiz Márcio Teixeira Bittencourt observou que a Celpa é legitima para ação. O autor pediu que fosse afastada da cobrança do ICMS sobre a demanda reservada na fonte e a repetição do indébito tributário, relativos aos últimos cinco anos. Perceba-se que, sendo a Celpa um substituto tributário responsável pelo recolhimento na fonte, pode ser condenada diretamente na obrigação de não fazer consistente em não considerar na base de cálculo do imposto a demanda reservada.
“A matéria já foi apreciada em algumas oportunidades por este juízo em sede de mandado de segurança e ação ordinária, tendo sido firmado entendimento no sentido de que a CELPA, instruída pelo coordenador de arrecadação da fazenda estadual, tem realizado o cálculo do ICMS de modo equivocado, com flagrante excesso de exação em face do contribuinte, visto que tem considerando na base de cálculo, além da demanda efetivamente utilizada, as tarifas relativas à reserva de demanda e outros encargos setoriais, o que segundo o enunciado nº 391 da sumula do STJ é ilegal, já há inúmeros precedentes do Tribunal de Justiça do Pará quanto à matéria, confirmando a posição adotada por este juízo”, adverte o magistrado.
Ao examinar detidamente as faturas apresentadas pela empresa, especialmente o juiz verificou que na composição da base de cálculo do ICMS houve, além da demanda efetivamente consumida, a consideração da demanda reservada.
Todavia, o juiz Márcio Teixeira explica que o caso deve observar a prescrição quinquenal, ou seja, os efeitos do pedido devem retroagir apenas para alcançar os últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. “Também, dada a controvérsia sobre a questão que somente veio a ser pacificada recentemente, não há que se entender presente a má-fé, cuja verificação se impõe necessária à repetição em dobro”.
Por isso, com base no art. 487, I, do CPC, o juiz condenou o Estado a restituir o indébito que compreende desde os últimos 5 anos do ajuizamento da demanda em diante. Além disso, a partir de agora os órgãos responsáveis devem se abster de recolher o ICMS incluindo na sua base de cálculo a demanda reservada ou outros encargos que não a demanda efetivamente utilizada, sob pena de multa no valor de R$ 500,00 por dia de descumprimento.
